Sentencia sobre la obligación de informar sobre el riesgo de una inversión

Me envían esta interesantísima sentencia sobre la obligación de informar sobre los posibles riesgos de una inversión. es práctica muy común de los directores de sucursal bancaria "colocar" distintos tipos de inversiones, casualmente las que más comisión dejan al banco, sin informar debidamente del riego que asume el cliente. Además suelen poner en el contrato una claúsula general de exoneración de responsabilidad, que es nula tal y como queda acreditado en esta sentencia de la Audiencia Provincial.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00105/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO Nº 65/2011 (CIVIL)
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
Magistrados
En Cartagena, a uno de abril de dos mil once.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores
citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 105
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 2307/09(Rollo nº 65/11), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, siendo partes, como demandante, Dª. Ascension , representada por el Procurador D.Rafael Varona Segado y defendida por el Letrado D.Jaime Navarro García, y, como demandado, "BANKINTER,
S.A.", representado por el Procurador D.Alejandro Juan Lozano Conesa y defendido por los Letrados D.Enrique Sánchez Fernández y D. Melchor , actuando en esta alzada, como apelante, la parte demandada,y, como apelada, la parte actora, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS
Centro de Documentación Judicial
1ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 2307/09, se dictó Sentencia con fecha 13 de julio de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Ascension , contra Bankinter, S.A., debo condenar y condeno a ésta a que abone a aquélla la cantidad de cincuenta y ocho mil euros (58.000.-#), minorada en el importe que se determine en ejecución de sentencia por el total de lo percibido por la actora desde el 28 de junio de 2007 en concepto de rentabilidad de los valores objeto del contrato obrante en autos, y todo ello, sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas de este procedimiento.".
SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al
recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 65/11, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 29 de marzo de 2.011 su votación y fallo.
TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta y condena al Banco demandado en los términos que se recogen en su fallo, se alza éste en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta. Y entrando en la resolución de dicho recurso,
debe señalarse que alega el Banco, en primer lugar, que la información suministrada a la actora sobre el producto financiero que ésta adquiría -participaciones preferentes en Banco de Islandia- no fue escueta ni insuficiente, sino que se atenía a la información que para este tipo de instrumentos financieros facilita la
Comisión Nacional del Mercado de Valores. Pero tal motivo de recurso no puede prosperar por las razonesque, a continuación, se exponen. En primer lugar, debe señalarse que la entidad financiera que intermedia o interviene profesionalmente en la adquisición por parte de un cliente de un determinado producto financiero
en el mercado de valores tiene la esencial obligación de informar a dicho cliente, previamente y con el suficiente detalle, de las características de dicho producto financiero, a fin de que el cliente pueda adoptar su decisión inversora con suficiente conocimiento de causa, como se desprendía de la redacción, vigente a la fecha del contrato de autos, del artículo 79.1.e) de la Ley del Mercado de Valores y como se desprende
del actualmente vigente artículo 79 bis de la misma Ley . Y esa obligación de información debe cubrir, de forma especial, los concretos riesgos que lleva consigo la referida inversión, sin que el Banco pueda proceder a un cumplimiento meramente formal de esa obligación de información por la vía de realizar una somera descripción del producto en la que simplemente se resalten las rentabilidades y se difuminen los
riesgos. Y de ello se sigue que ha de considerarse insuficiente la información que se incluyó en el contrato de autos, a modo de anexo, pues, de un lado, no se indicaba, de forma expresa, la posibilidad de que el cliente perdiese, total o parcialmente, el capital invertido, limitándose a hacer referencia a unos "ratings" de la emisión, que, por su carácter técnico, sólo pueden ser adecuadamente interpretados por inversores profesionales o por personas con una elevada cultura financiera, sin que conste que la hoy actora pueda ser encuadrada en ninguno de esos grupos, no siendo suficiente para dar por probado que la actora fuese una inversora experimentada y con pleno conocimiento de lo que adquiría el hecho de que haya adquirido en otras ocasiones otros productos financieros, máxime cuando no consta que esas otras adquisiciones fuesen valoradas y decididas por ella y con pleno conocimiento de causa, de tal manera que no es descartable que también en esas otras adquisiciones se hubiese producido el déficit informativo que se dio en la adquisición que ahora nos ocupa, aunque esas otras operaciones no hubiesen llegado a tener, a diferencia de lo que aquí ocurre, un resultado económico adverso.
Por otra parte, debe señalarse que, a diferencia de lo que se afirma en el recurso, la información que se suministró a la hoy demandante, en la operación que ahora nos ocupa, no coincide con la que suministra Centro de Documentación Judicial
2la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el documento número seis de los acompañados a la contestación a la demanda, pues en ese documento número seis sí se indica expresamente la posibilidad de pérdida del capital invertido en participaciones preferentes, lo que, como ya hemos visto, no se hace en el contrato que el Banco dio a firmar a la actora. Y tampoco consta que, a diferencia de lo que se afirma en el recurso, el personal del Banco informase adecuadamente a la hoy actora de las características y concretos riesgos de las participaciones preferentes que ésta adquiría. En este sentido, no puede entenderse cumplida la obligación del información por parte del Banco por el mero hecho de que los referidos "ratings" que otorgan determinadas agencias de calificación vengan siendo considerados como
indicadores útiles y fiables de solvencia por parte de instituciones europeas, del Banco de España o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues ello sería tanto como identificar, de forma indebida, el adecuado cumplimiento de la obligación legal de información por parte del Banco al cliente con la mera publicación o con la mera constancia en el contrato de los referidos "ratings" de solvencia, cuya adecuada
comprensión, como ya se dejado dicho, no está al alcance de todo inversor, al menos con la profundidad necesaria como para valorar adecuadamente los riesgos de la inversión. Es decir, la mera publicación oconstancia en el contrato de esos "ratings" no excluye o sustituye la obligación del Banco de proporcionar al cliente una información individualizada y adecuada en relación con el producto financiero que adquiere, a fin de que pueda alcanzar una cabal comprensión de sus características y de los riesgos asociados al mismo, en especial el referente a la posibilidad de pérdida, total o parcial, del capital invertido, sin que, como también dijimos, haya acreditado la parte demandada que proporcionase a la actora esa información
concreta e individualizada sobre los riesgos que asumía con la inversión.
Deben rechazarse, pues, las alegaciones de la parte apelante con las que pretende sostener que proporcionó a la actora una información suficiente.
SEGUNDO. Viene a alegar también la parte apelante que la información por ella suministrada no podía inducir a error a la actora teniendo en cuenta que en la condición general décima del contrato se hacía constar que el Banco no asumía responsabilidad ni compromiso alguno respecto a la garantía, seguridad o liquidez de los valores objeto de la compraventa, ni respecto de la garantía o solvencia de la
sociedad emisora de los mismos, salvo mención expresa en contrario. Pero tal alegación tampoco puede ser acogida, pues la exclusión por el Banco de su propia responsabilidad, por lo demás inserta en condiciones generales de la contratación, no permite entender cumplida la completa obligación legal de información que pesaba sobre el Banco, en la medida en que tal exclusión de responsabilidad no permitía
inferir, sin más, que el concreto producto financiero que se adquiría estuviese sujeto a la posibilidad de pérdida, total o parcial, del capital invertido. Pero es que, además, dicha omnímoda exclusión de responsabilidad ha de considerarse abusiva desde el punto de vista de la legislación sobre consumidores y usuarios, desde el momento en que ni siquiera se establece como presupuesto de la misma un adecuado cumplimiento por parte del Banco de su esencial obligación de informar adecuadamente y de formacompleta al cliente sobre los riesgos de la inversión. Es decir, viene a tratarse de una exclusión de responsabilidad "a todo evento", en la medida en que también viene a exonerar al Banco en los supuestos de incumplimiento por su parte de esa obligación de información, lo que resulta, desde luego, inadmisible y daría lugar, así interpretada, a la nulidad de dicha condición y a tenerla por no puesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.2. de la Ley 7/1998, de 13 de abril, Sobre Condiciones Generales de la Contratación , en relación con el artículo 10 bis y Disposición Adicional Primera II. 9. y 10. de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aún vigente a la fecha en
la que se suscribió el contrato de autos.
TERCERO. De lo expuesto en los precedentes ordinales se desprende que ha de entenderse acreditada la existencia del error en el consentimiento que la parte actora invocaba en su demanda. En este sentido, cierto es que la Jurisprudencia declara que corresponde la prueba del error a quien lo alega, pero no es menos cierto que las circunstancias concurrentes permiten entender probada la existencia de dicho
error. Así, debe destacarse, en primer lugar, la dificultad que de ordinario presenta para inversores no experimentados la correcta valoración de las circunstancias que aconsejan o desaconsejan invertir en un determinado producto financiero, teniendo en cuenta la complejidad que ha llegado a alcanzar el mercado de valores, hasta el punto de que operar en él con un mínimo de seguridad requiere de un adecuado asesoramiento si no se dispone de una considerable formación financiera. Y es por ello que la legislación impone a las entidades que operan en dicho mercado la obligación de informar adecuadamente a los inversores que a ellas acuden sobre las rentabilidades y riesgos de los correspondientes productos financieros, hasta el punto de que si no se suministra una adecuada y completa información puede presumirse que el inversor no profesional no dispone de un conocimiento cabal del correspondiente producto financiero. Es decir, la falta de acreditación de que se ha suministrado una información adecuada, precisa y suficiente permite inferir que el inversor no ha podido formarse una idea precisa de los riesgos reales del producto financiero en el que se dispone a invertir, de tal manera que cuando dicho inversor alega Centro de Documentación Judicial
3la existencia de error en la contratación de ese producto financiero ha de ser la correspondiente entidad financiera a la que dicho inversor acudió para efectuar dicha contratación la que acredite que suministró la completa, precisa, adecuada e individualizada información, que la legislación impone, a fin de desvirtuar la
existencia de ese error que el inversor alega.
Partiendo de lo expuesto, debe señalarse que no ha acreditado el Banco demandado que
suministrase a la hoy actora esa precisa información sobre las características y riesgos reales de las participaciones preferentes adquiridas, por lo que, no constando acreditado que la hoy actora posea una formación financiera que le permitiese conocer las características y riesgos de ese producto, especialmente
el referente a la posibilidad de pérdida total o parcial del capital invertido, ha de concluirse que concurrió en el consentimiento prestado por la actora para la ejecución de la orden de compra de esas participaciones un error esencial y excusable, que resulta imputable al Banco hoy demandado.
No cabe duda tampoco de que la falta de información por parte del Banco sobre los riesgos de la inversión ha de generar la correspondiente responsabilidad civil para éste, al no haber podido la actora recuperar el capital invertido, sin que el Banco haya acreditado que sí resulte posible esa recuperación ni que las participaciones preferentes adquiridas en su día tenga en la actualidad algún valor económico real.
En este sentido, cierto es que en la demanda parece aludirse a la existencia de responsabilidad extracontractual por parte del Banco, al citarse el artículo 1.902 del Código Civil , pero no es menos cierto que dicha responsabilidad también parece fundamentarla la parte actora en un incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte del Banco demandado, como también se desprende de los hechos que
la parte actora expone para fundamentar su demanda. Y de ello se sigue que no puede apreciarse incongruencia alguna en la Sentencia apelada, al no haberse alterado la "causa petendi", cuyo componente esencial son los hechos relatados y no el derecho alegado, y al no haberse generado, por tanto, indefensión alguna para la parte demandada, pues el Juzgador "a quo" ha basado su condena en el incumplimiento por
parte de ésta de la obligación de suministrar la información que le viene impuesta legalmente, que es, en definitiva, la causa de pedir fundamental que la parte actora esgrimía en su demanda.
En definitiva, ya se considere contractual o extracontractual el origen de la responsabilidad del Banco, no se ha alterado por el Juzgador "a quo" la "causa petendi" ni se ha generado indefensión alguna para la demandada. A este respecto, parece oportuna la cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de
noviembre de 1.999 (Sentencia número 924/1999 ) y de 23 de diciembre de 2.004 (Sentencia número 1210/2004 ). Así, en la primera de dichas Sentencias señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:
"Los datos fácticos que integran este elemento del objeto del proceso y que sirven para valorar si concurre una conducta culposa, como presupuesto de la responsabilidad (contractual, extracontractual, o legal), sí corresponde aportarlos y probarlos a las partes, pero la calificación de la culpa, o la determinación de que modalidad o entidad de culpa concurre, es "questio iuris", y, si no altera la acción, forma parte del"iura novit curia", y lo que es previsible en el discurso jurídico no pueda dar lugar a indefensión." .
Y, por su parte, en la segunda de las Sentencias citadas también declara el Tribunal Supremo,textualmente, lo siguiente:
"La respuesta al motivo así planteado pasa por reconocer que varias sentencias de esta Salaefectivamente han apreciado incongruencia en condenas por responsabilidad contractual, cual es el caso dela pronunciada por la sentencia recurrida, cuando la acción ejercitada se fundaba única y exclusivamente, como también es el caso, en los artículos 1902 y concordantes del Código Civil ; así, las sentencias de 18
de octubre de 1995 (recurso núm. 1245/92 ), 11 de marzo de 1996 (recurso núm. 2581/92 ), 3 de mayo de1999 (recurso núm. 3374/94 ), 10 de octubre de 2002 (recurso núm. 501/97 ) y 7 de abril de este año(recurso núm. 1624/98 ).
Pero no es menos cierto que en otras muchas sentencias esta Sala, desde los principios de la unidad de la culpa civil y la yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, ha venido declarando que lo único vinculante para el juzgador, desde el punto de vista de la congruencia, son los hechos de la
demanda, gozando en cambio de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicación de la norma pertinente conforme al principio "iura novit curia"; así, sentencias de 15 de junio de 1996 (recurso núm. 3269/92 ), 18 de febrero de 1997 (recurso núm. 892/93 ), 24 de julio de 1998 (recurso núm. 918/94 ), 17 de septiembre de 1998 (recurso núm. 2107/94 ), 16 de octubre de 1998 (recurso núm. 2165/94 ), 28 de diciembre de 1998 (recurso núm. 925/94 ), 8 de abril de 1999 (recurso núm. 3420/94 ), que da por definitivamente asentada la doctrina de la unidad de la culpa civil y la integración de la causa de pedir únicamente por los hechos de la demanda, 24 de diciembre de 1999 (recurso núm. 1023/95), 29 de diciembre de 2000 (recurso núm.
3602/95) y 3 de diciembre de 2001 (recurso núm. 2323/1996), mereciendo destacarse, dentro también deCentro de Documentación Judicial
4esta línea, la sentencia de 6 de mayo de 1998 (recurso núm. 710/94 ) en cuanto extiende la libertad del juzgador a la consideración del plazo de prescripción aplicable." .
CUARTO. Por lo expuesto en los precedentes ordinales, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
QUINTO. De conformidad con lo establecido en el apartado 9. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la resolución recurrida, debiendo darse a dicho depósito el destino legalmente previsto.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
F A L L A M O S
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Alejandro Juan Lozano Conesa, en nombre y representación de "BANKINTER, S.A.", contra la Sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena , en los autos de juicio ordinario número 2307/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa
imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.
Dese al depósito constituido por la parte apelante para recurrir en apelación el destino legalmente previsto.
Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, en su momento,
devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Constituir una Sociedad Limitada sin dinero

Normalmente cuando se constituye una Sociedad Limitada, se depositan 3000 euros en el Banco y ese dinero queda inmovilizado durante 30 o 40 días, al 0% de interés. Esto se puede evitar aportando bienes en lugar de capital, exponiendo en la escritura de constitución lo que aporta cada socio de este modo;

EXPONEN;
I. Que Doña xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, es dueña de un ordenador APPLE Macbook.- Dicho ordenador, sobre el que no recae derecho real de garantía alguno, fué comprado al contado por la compareciente, con las resultas del comercio, y forma parte de su patrimonio empresarial, teniendo la plena disposición del mismo al tenor del artículo 6 del Código de Comercio.
VALOR; Se valora en 1460 euros

De este modo se evita el tener que aportar de entrada los 3000 euros, y que este dinero se quede inmovilizado en la entidad bancaria hasta que pasemos las escrituras por el registro.
Cualquier notario puede hacerlo, pero si os ponen pegas os recomiendo al mío;
D.Jose Manuel Hernández-Antolínc/ Muñoz Grandes 52
Tlf. 914665022
Madrid 28025
Es fenomenal, muy rápido y encima simpático, lo cual en un notario no es imprescindible pero se agradece un montón.

Intereses, valoraciones y condiciones del Monte de Piedad

En estos tiempos de crisis en los que conseguir un crédito bancario es harto complicado, los empeños en el Monte de Piedad pueden ser una solución para salir de un apuro, sin excesivos trámites. Una de las dudas más habituales es la valoración del oro y plata en el Monte de Piedad; a fecha 1 de mayo de 2011 se estaban haciendo préstamos por importe de 165 euros por kilo de plata, y alrededor de 12/15 euros por gramo de oro de 18 kilates. Los intereses varían desde un 5% para préstamos de menos de 300 euros, hasta el 7% en cuanto sube de 600 euros aproximadamente, a los que hay que sumar un 1,5% de gastos de valoración y otro 1,5% de gastos de custodia. En definitiva, una vez más, la obra social de la Caja de Madrid en ayuda de los más desfavorecidos consiste en prestar dinero a un tipo algo superior al 10% anual... En fin, en cualquier caso es una solución rápida para apuros, y al menos no hay que aportar escrituras, nóminas, avales, etc, etc, para que al final un "Comité de Riesgos" deniegue el crédito después de semanas de trámites.

Carta para reclamar comisión por exceso sobre límite en tarjeta de crédito

Muy sres nuestros,

Me dirijo a ustedes como titular del contrato 0030 / 1162 / 501 / 0000xxx, correspondiente a la tarjeta de crédito “Diez en Una”, abierto en la sucursal de Puerta de Hierro, de Madrid, al objeto de reclamar la devolución de las siguientes comisiones cobradas indebidamente desde la apertura de la cuenta y que detallo a continuación;
- “Comisiones sobre efectivo/exceso de límite/traspaso a cuenta/compra países no UME, cobrados en múltiples ocasiones desde la apertura de la cuenta, por varios importes.
En primer lugar señalar lo que podría ser una mala práctica bancaria, al no especificar correctamente la comisión que se cobra, ya que el término “Comisiones sobre efectivo/exceso de límite/traspaso a cuenta/compra países no UME” no especifica claramente el concepto por el que se carga dicha comisión. En cualquier caso, deduzco que dicha comisión puede ser debida a excesos de límite.
Dado que no conservo el contrato de dicha tarjeta de Crédito, desconozco si dichas “Comisiones sobre efectivo/exceso de límite/traspaso a cuenta/compra países no UME” están recogidas en el mismo y si están correctamente liquidadas.
Es Criterio del Banco de España que para que se pueda cobrar una comisión, ésta ha de corresponder a un servicio efectivamente prestado y ser solicitado en firme por el cliente. A este respecto entiendo que dicho exceso sobre el límite de la tarjeta no ha sido solicitado en ningún momento por el cliente, siendo una decisión unilateral adoptada por la entidad bancaria. Por otro lado, el Banco de España no considera una exceso sobre el límite como un servicio bancario en sí mismo, por lo que no correspondería el cobro de comisión alguna, más allá de los intereses del 22,56 % TAE.
Dado que considero que las comisiones sobre exceso no se corresponden con un servicio prestado, entiendo que para el cálculo del TAE se debería añadir el importe de dichas comisiones, elevando el interés resultante muy por encima de la repetida jurisprudencia en aplicación de Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura (Gaceta de Madrid 206/1908, de 24 de julio de 1908), en cuyo artículo 1 establece que “Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino”

Les agradeceré que me contesten en el plazo de 2 meses estipulado por la normativa del Banco de España, y en caso de no recibir contestación en dicho plazo o si ésta contraria a mis intereses, procederé a solicitar un dictamen al Servicio de Reclamaciones del Banco de España.

Un saludo,


Fdo, Isabel xxxxxxxxxxxxxxx
DNI; 149xxxxxx

Nuevo modelo de carta para reclamar comisiones por descubierto

Muy sres nuestros,

Me dirijo a ustedes como titular de la cuenta 0030 / 1162 / 59 / 000102xxxx, abierta en la sucursal de Puerta de Hierro, de Madrid, al objeto de reclamar la devolución de las siguientes comisiones cobradas indebidamente desde la apertura de la cuenta y que detallo a continuación;
1.- Gastos reclamación saldo deudor, cobrados en múltiples ocasiones desde la apertura de la cuenta, por varios importes, siendo los últimos de 35 euros . Entiendo que dichas comisiones no se corresponden con un servicio efectivamente prestado (norma tercera de la circular 8/1990 del Banco de España) ya que dichos descubiertos se regularizaron sin que mediara reclamación alguna por su entidad más allá del cargo en cuenta de los controvertidos “gastos de reclamación".- Por otro lado, se produce una doble penalización por el mismo hecho, ya que al cobro de un interés de demora con un recargo excepcional precisamente por el hecho de estar la cuenta en descubierto, se suma el de los mencionados “Gastos de reclamación del saldo deudor”. Además, mi cuenta se trata de una cuenta personal, y el cobro de esta comisión, (que no gasto pues no está justificado por ninguna contraprestación o actividad), supone una elevación del TAE muy por encima de lo establecido en la Ley de Crédito al Consumo de 7/1995 de 23 de Marzo, ya que se supera ampliamente el interés de 2,5 veces el legal del dinero.
En el concepto de los “Gastos de reclamación de saldo deudor”, se entiende que el “gasto” de reclamación será exigible por cada posición deudora y reclamada. Con independencia de otros razonamientos al respecto, les agradecería que me hicieran llegar los comprobantes de las acciones realizadas por la sucursal al objeto de reclamar dichas deudas. Aprovecho para recordarles que si dicho gasto no puede ser justificado por su entidad pasaría a considerarse como “comisión”, vulnerando la Ley 7/1995 e incrementando el TAE de dichas posiciones deudoras muy por encima del tope estipulado en la Ley de Crédito al Consumo.
Finalmente, esta comisión puede y debe estar registrada ante el Banco de España, pero eso no significa que esta entidad controle “a priori” su aplicabilidad. En repetidas ocasiones el Banco de España ha dictaminado en contra de la aplicación indebida de comisiones previamente registradas ante el mismo.
En cualquier caso, solicito se revise el interés resultante del cargo conjunto de las comisiones que reclamo y el tipo de interés por descubierto por si se estuviera superando el interés máximo establecido por la Ley 7/1995 de 2,5 veces el interés legal del dinero.

El Servicio de Reclamaciones del Banco de España recoge este criterio en su memoria del servicio de reclamaciones.- Año 2007, pags. 84 y 85;
"Es criterio del Servicio de Reclamaciones del Banco de España que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:
– Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).
– Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).
– Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.
Además, y como criterio adicional, se considera que la aplicación automática de dicha comisión no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación."

Existe una unánime jurisprudencia al respecto, y a efectos de documentar la solicitud de devolución de las comisiones por descubierto que reclamo, a continuación cito textualmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de Septiembre de 2004;

Se declara ilegal el cobro de la comisión de descubierto aplicada en una cuenta corriente por el Banco Popular al no responder a un servicio concreto.
La Audiencia Provincial de Alicante estima el recurso interpuesto por un particular que reclama el reintegro de las cantidades abonadas al Banco Popular en concepto de una comisión de descubierto aplicada sobre su cuenta corriente.
Para el órgano judicial aunque efectivamente el titular de la cuenta pactó en el contrato con la entidad financiera el pago de las comisiones en cuestión, éstas no describen ningún servicio o gestión concreta realizada por el banco. No cabe, por tanto, considerar justificada la existencia de los servicios que el demandado dice prestados al recurrente ya que las gestiones realizadas por atender la financiación de clientes se remuneran mediante los intereses de demora y por las correspondientes comisiones de mantenimiento y administración.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.—Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 3 de Alicante, con fecha 15 de marzo de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: Que desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Esteban López Minguela, en nombre y representación de... Company contra el Banco Popular Español, y absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la parte actora; todo ello con expresa condena en costas a la actora.
Segundo.—Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido y turnado, se señala día para deliberación que ha tenido lugar el día dieciséis de septiembre del actual.
Tercero.—En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Martínez-Escribano Gómez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.—El recurrente impugna la sentencia de primera instancia, denunciando que infringe el deber de congruencia de las resoluciones judiciales, por entender que pese a constituir el fundamento de la demanda la inexistencia de causa o servicio que justificara el cobro de la comisión de descubierto, nada dice al respecto; reiterando en el recurso sus alegaciones ya manifestadas en la demanda (pese a las manifestaciones del apelado en el escrito de oposición) sobre por la falta de causa en el cobro de comisiones, considerando que son los intereses la fórmula en la que los Bancos se benefician en los contratos de préstamo que en definitiva constituyen los descubiertos en cuenta corriente; que la cláusula del contrato que liga a las partes en la que se establece que por los servicios prestados a los titulares de la cuenta el banco percibirá el importe correspondiente a 3) Comisión de descubierto, que se aplicará sobre el mayor saldo deudor por fecha contable que la cuenta haya tenido en el período de liquidación constituye una condición general de un contrato de adhesión que exige el preceptivo control judicial respecto a su causa y su posible carácter abusivo; que lo razonable y proporcionado sería aplicar el porcentaje pactado sobre el saldo medio del período de liquidación, que es el aplicado a las liquidaciones de intereses a favor del cliente; que resulta nula la reserva del Banco del derecho a modificar las condiciones inicialmente pactadas, por vulnerar el art. 1256 del Código Civil, ser contrario al art. 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y no haber acreditado la parte las comunicaciones pactadas; considerando irrelevante si existió o no reclamación previa, que en cualquier caso venía reconocido de contrario; impugnando finalmente la eficacia de la condición general décima del contrato, reconocida en la sentencia.
Segundo.—No comparte esta Sala que la sentencia de primera instancia resulte incongruente con las pretensiones deducidas en la demanda, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2003, constituye reiterada doctrina jurisprudencial la de que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (aparte de otras, SSTS de 26 de julio de 1994 y 25 de enero de 1995 y 24 de enero de 2001), y, aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaron de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la causa petendi o el soporte fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, si la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes cuando ocasionaran indefensión, ninguna de estas exclusiones concurren en este supuesto. Lo cierto es que la sentencia decide todos los puntos litigiosos objeto del debate, sin perjuicio de que la demandante recurrente no los comparta.
La sentencia recurrida tiene motivación suficiente, pues la lectura de la misma permite comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar a la solución contenida en su parte dispositiva, toda vez que expresa las razones de hecho que la fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo; y argumenta debidamente la repulsa de las peticiones obradas en la demanda. Además, el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial que se pronuncie, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida, cuya respuesta a las cuestiones planteadas en este juicio se ha efectuado en la instancia de manera motivada y fundada en Derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable.
Tercero.—El recurrente reproduce los argumentos expuestos en la demanda conforme con el hecho cuarto y fundamento jurídico V, 1.º, solicitando la condena del demandado apelado por la falta de causa en el cobro de comisiones, considerando que son los intereses la fórmula en la que los Bancos se benefician en los contratos de préstamo, que en definitiva constituyen los descubiertos en cuenta corriente. Y resulta acreditado que el demandante pagó al Banco demandado, al que venía ligado por contrato de cuenta corriente de 12 de septiembre de 2000, 7.795,54 euros en concepto de comisiones de descubierto.
Para que el abono de dicha comisión por devolución sea jurídicamente exigible son precisos los siguientes requisitos.
1.º Que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad. Pero ese pacto no puede surgir a la vida jurídica de cualquier forma, sino que por exigencias de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y más concretamente de su art. 48.2, desarrollado por Orden de 12 de diciembre de 1989, del Ministerio de Economía y Hacienda, asimismo desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1770, de 7 de septiembre, relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, el pacto en el que se establezca la citada comisión por devolución, debe de determinar de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma.
Efectivamente, ambos litigantes convinieron que por los servicios prestados a los titulares de la cuenta el banco percibiría comisión de descubierto en las condiciones segunda y décima de contrato aportado a los autos como documento núm. 2 de la demanda.
2.º Que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio. Ahora bien, dicha idea debe de ser debidamente matizada. En efecto, el contrato de comisión es el equivalente mercantil del contrato civil del mandato art. 247 del Código de Comercio en relación con el art. 1709 del Código Civil. Consiste, según este último precepto, en prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.
En esta misma línea discursiva se expresa el propio Banco de España, cuando en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela, establece: Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Es decir, en esta materia rige el principio de realidad del servicio remunerado, ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa. Ello desplaza sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, pero ello con indicación concreta de su concepto, cuantía, fecha, etc., sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba, pues así deriva del art. 10 bis de Consumidores y Usuarios en relación con los números 7 y 19 de la Disposición Adicional Primera de la propia Ley.
Cuarto.—Pretende el Banco demandado que las comisiones que carga responden a un concreto servicio prestado por la sucursal a la sociedad reclamante, por las gestiones realizadas para la obtención de financiación para atender sus necesidades puntuales de tesorería; son muchos los apuntes contables existentes (doc. 3 del escrito de contestación); en definitiva, que la razón de ser de la comisión es acceder a quedarse en posición deudora respecto del cliente para que éste pueda pagar en plazo y sin saldo.
Lo cierto es que por el descubierto en cuenta corriente el cliente trastoca la causa y naturaleza del contrato bancario de cuenta corriente que firmó convirtiendo la relación de una típica operación pasiva en una relación activa. Pero como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001, la función de los intereses de demora, también pactados en el 29%, es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retenido en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal. Y hay que tener en cuenta sin embargo que además de los intereses moratorios se cargaron en la cuenta también ciertas cantidades por comisiones de descubierto.
No cabe considerar justificada la existencia de los servicios que el demandado dice prestados a la demandante, pues como queda dicho las gestiones realizadas para atender la financiación de clientes se remuneran mediante los intereses de demora; y librar determinados apuntes contables se perciben por las comisiones de mantenimiento (1.800 ptas. mensuales) y administración (30 ptas. por apunte).
De todo ello debe concluirse que las referidas comisiones aunque pactadas en el contrato no describen ningún servicio o gestión concreta realizada por el Banco. Debe pues revocarse la sentencia dictada en primera instancia y estimarse la demanda por las comisiones de descubierto y posiciones deudoras exigidas en la misma por haber sido sin causa justificada; imponiendo a la demandada la obligación de abonar al actor la cantidad indebidamente percibida (7.795,54 euros) que devengará los intereses legales desde la fecha de la intimación extrajudicial de 28 de enero de 2003, conforme admite el demandado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1100 CC.
El mandante puede exigir rendición de cuentas al mandatario de modo que cuando el mandatario ha aplicado cargos o tarifas y las ha cobrado directamente mediante su inclusión en la cuenta corriente abierta no cabe aplicar la doctrina de los actos propios amén de que se presume el error en el pago cuando se pagó lo que nunca se debió o que ya estaba pagado (art. 1901 CC) no acreditando el que recibió el pago que el mismo se hizo por liberalidad o por otra justa causa. Y no cabe entender que por no impugnar la parte los movimientos de los extractos en 30 días prescriba la acción para reclamar el cobro de lo pagado indebidamente; sólo significa que aceptan como cierto el hecho del pago en la cuantía cargada pero no que lo asuma. Además el pacto expreso (condición séptima) se refiere a la posición de saldo y liquidación de intereses no a las comisiones.
Quinto.—Estimándose la apelación por el primero de los motivos alegados, que determina la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda, resulta improcedente por inútil el examen de los demás motivos alegados.
Sexto.—En materia de costas procede imponer a la demandada las de la primera instancia conforme con el vencimiento ex art. 394 LEC, sin que proceda imponer las de esta alzada conforme con el art. 398 LEC.
VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por... COMPANY, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante, con fecha 15 de marzo de 2004, en autos de Juicio ordinario núm. 854/03, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, para condenar como condenamos a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a pagar a la actora recurrente 7.795,54 euros en concepto de comisiones de descubierto repercutidas indebidamente más los intereses legales de dicha suma devengados desde el 28 de enero de 2003; imponiendo a la demandada las costas de la primera instancia y sin que proceda imponer las de esta alzada a los litigantes".


Les agradeceré que me contesten en el plazo de 2 meses estipulado por la normativa del Banco de España, y en caso de no recibir contestación en dicho plazo o se ésta contraria a mis intereses, procederé a solicitar un dictamen al Servicio de Reclamaciones del Banco de España.

Un saludo,



Fdo, xxxxxxxxxxxxxxxxxxx
DNI; xxxxx

NOTA; Entregar dos copias, y solicitar que nos sellen una de ellas, con fecha de entrada. Solicitar que sellen todas las hojas que se adjuntan a este escrito.

Subrogación de hipotecas.- Cobro indebido de cheques

En los casos en que se produce una subrogación en la hipoteca, es frecuente que el banco que se subroga (el que recibe la hipoteca), cobre una comisión por emitir el cheque por el importe destinado a la cancelación del préstamo, y es por tanto, una actuación necesaria para el cumplimiento de una obligación legal derivada del citado artículo 2 de la Ley 2/1994 (para poder subrogarse en el préstamo
El Servicio de Reclamaciones del Banco de ESpaña entiende que no es acorde con las buenas prácticas y usos financieros que, en estos casos, se adeude una comisión por emisión del cheque bancario al cliente, ya que la entidad no realiza ningún servicio a su cliente, sino que efectúa ese servicio para dar cumplimiento a una obligación legal.

Consulta sobre cobro indebido de gastos de reclamación de posición deudora

Buenas tardes, a mí me han cobrado eran varias ocasiones y por el mismo concepto los famoso gastos de reclamacion en el mismo mes, he copiado la carta que decias para reclamar,y la lleve al banco santander, para mi sorpresa segun la directora me dice, que era legal porque me cobraban por la tarjeta, y por el descubierto de cuenta, entonces yo le conteste, que era cliente desde el año 2008, y cuando yo me di de alta en la sucursal le notifique, que yo cobraba entre el 5 y el 10 de cada mes,y me dijo que no habia problemas,segun ella no era la directora, a lo que yo le contesto, que porque entonces hay unos meses que no se me cobran y en otros hasta se me devuelve, y me dice que bueno que me coje los documentos y me dice que me espere, porque me va a dar un documento interno del banco para que haga la reclamacion, a lo cual le digo que no y me de el libro de reclamaciones, a esto se pone un poco nerviosa y me dice que,lo que se me a cobrado de gastos de reclamacion es legal y que se me cobra cada 3 dias por tener la cuenta en negativo, y por la tarjeta visa, entonces le digo que no entiendo porque se me cobran los interes de la visa y encima como este mes 93 euros de gastos de reclamacion,me dice que le de mi telefono y mi correo para que se pongan en contacto conmigo, lo cual se los doy, asi que no se que va a pasar estoy esperando, pero eso si lo presente como digistes a otras personas, con dni. y fotocopia de los movimientos de la cuenta desde el 2008. asi que ahora toca esperar,y lo ultimo para no alargarme mucho, esta bien como lo he hecho muchas gracias.