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martes, 25 de mayo de 2010

Disposición en cajeros con tarjetas robadas

Es frecuente ultimamente que se produzcan disposiciones en cajeros con tarjetas robadas. A este respecto el Banco de España establece que para los casos en los que las operaciones controvertidas se realicen a través de cajeros, se señala la obligación que tienen las entidades emisoras de tarjetas de mantener un sistema que permita llevar registros, suficientemente detallados, en los que quede constancia de las operaciones realizadas y que permitan, en su caso, la rectificación de los errores que se hubieran producido. En este mismo sentido, el Código de Buena Conducta, prevé en su cláusula 15 que:
«Si el tenedor de la tarjeta niega que su tarjeta y, en su caso, el NIP u otro código se han usado para efectuar una transacción o alega que dicha transacción se ha realizado de forma incorrecta, el emisor deberá mostrar, mediante extracto de su registro interno, que la operación fue fielmente registrada y anotada en las cuentas y no se vio afectada por ninguna avería o deficiencia. Los registros correctos de semejantes transacciones tanto anteriores como posteriores deberán constituir la prueba a primera vista de que el sistema funciona debidamente.»
En resumidas cuentas, la entidad deberá aportar copia del registro interno de la operación, y esto, en principio, serviría como prueba en contra del cliente. En este caso yo recomendaría ver las claúsulas de exención de responsabilidad por robo que suelen incluir los contratos de tarjetas, y en caso de que la "letra pequeña" establezca que hay que avisar a la entidad antes de que se produzca el uso indebido de la tarjeta, siempre se puede argumentar que esta claúsula es abusiva al eximir en la práctica de responsabilidad a la entidad bancaria. Es frecuente también que las entidades traten de repercutir al cliente cantidades superiores al límite establecido para disposición diaria de efectivo o que excedan del tope de responsabilidad por uso indebido. Recomiendo en estos casos pedir copia del registro interno de la operación del cajero y sobre todo pedir el duplicado del contrato de la tarjeta, para consultar las condiciones de límite de responsabilidad por uso indebido.

domingo, 9 de mayo de 2010

Obligación de acreditar el requerimiento de pago al deudor

Otra de las malas prácticas es "ahorrarse" la reclamación de la deuda y proceder directamente a la inclusión del deudor es las listas de morosos. No basta con mandar cartas automatizadas, sino que hay que poder acreditar que la deuda se reclamó de una forma efectiva. En este caso se denunció a varias entidades, y una de ellas no pudo acreditar que reclamó la deuda con caracter previo a su inclusión en el registro, por lo que la Audiencia Nacional dictamina que procede anular la resolución de la Agencia de Protección de Datos, abriendo la vía para un procedimiento sancionador contra la entidad;

Audiencia Nacional. Sentencia de 09-05-2003. Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección primera. Notificación a los afectados de su inclusión en ficheros de morosidad.
La AN estima el recurso presentado..
Madrid, a nueve de mayo de dos mil tres.
Visto por la Sala constituida por los Srs. Magistrados relacionados al margen el Recurso nº 1067/1999, interpuesto por Dª X, representada por la Procuradora Dª ................, contra la resolución de fecha 25 de agosto de 1999 dictada por el Director de la Agencia de Protección de Datos acordando el archivo de actuaciones; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía, el ENTIDAD A, representado por el Procurador D. ................, ENTIDAD B representada por el Procurador D. ................, ENTIDAD C, representada por el Procurador D. ................ La cuantía del recurso es de indeterminada.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ................
ANTECEDENTES DE HECHO
1) Admitido el recurso, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso, con anulación del acto recurrido.
2) Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.
3) Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, por auto de 1 de junio de 2001 se acordó haber lugar dicho recibimiento, con el resultado que consta en las actuaciones.
4) Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 7 de mayo de 2003, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.
VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Se impugna mediante el presente recurso contencioso - administrativo la resolución de fecha 15 de agosto de 1999 dictada por el Director de la Agencia de Protección de Datos acordando el archivo de actuaciones.
II. Por el Abogado del Estado se aduce la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la recurrente, alegación que procede que examinemos con carácter previo pues si el argumento prosperase habríamos de declarar la inadmisibibilidad del recurso sin adentramos a examinar entonces el resto de las cuestiones planteadas en la controversia de fondo. Sin embargo, podemos ya anticipar que el argumento de inadmisibilidad del recurso debe ser desestimado.
Según alega el Abogado del Estado, el recurrente carece de legitimación activa pues la condición de denunciante no concede por sí sola legitimación para recurrir en vía jurisdiccional, procediendo por ello la inadmisión del recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 69.b) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.
La cuestión ha sido ya examinada p es ala en ocasiones anteriores, y nuestro parecer queda reflejado, entre otras, SAN 18 de mayo de 2001 (Recurso 86/1 999) en los siguientes términos: «ciertamente, de la condición de denunciante, únicamente y por sí misma, no se deriva legitimación para impugnar la resolución que pone fin al procedimiento sancionador, pues como se viene reiteradamente sosteniendo por la jurisprudencia el concepto de denunciante no es coincidente con el de parte interesada o titularidad de un derecho o interés legítimo en palabras del art. 19 de la LJCA -STS 16 de marzo de 1982 y 28 de noviembre de 1983-. Ahora bien, de lo anterior no se deriva que el denunciante no tenga legitimación, pues la tendrá cuando además de denunciante sea titular de un interés legítimo. En este sentido, la STS de 24 de enero de 2000, sostiene que el denunciante puede tener legitimación activa cuando “la anulación del acto que se recurre produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado”. Así, la STS de 20 de marzo de 1992, entendió que estaba legitimado la persona que denunció a un médico por emitir un certificado sobre su estado de salud sin reconocerle, pues entiende el Tribunal que “el paciente tiene un interés directo en que se esclarezca la conducta de quien emitió un directamente sobre su persona sin haberlo reconocido previamente”.
Por último, la STS de 3 de junio de 1998, para un caso que guarda cierta analogía con el de autos, sostiene que existe legitimación: “perjudicada por una determinada conducta de una empresa turística, de tal forma que la resolución que se dicte en el expediente le va a afectar, por la repercusíón que pudiera producir en el litigio en el que se ventila una posible responsabilidad civil de dicha empresa, en orden a la constatación o no de la realidad de los hechos que la determinan. Por eso no se le puede considerar como simple denunciante, a los efectos de denegar su legitimación”. Aplicando la precedente doctrina al caso de autos, entendemos que la recurrente está legitimada, pues la actuación del responsable del fichero, pudiera -tal extremo es el que se discute- haber lesionado los derechos cuya protección pretende la Ley Orgánica 5/1982, lo que podría traducirse en la existencia de una reclamación de responsabilidad a la entidad -art 17.3 de la Ley-. De hecho el art. 18 y 19.7 deI RD 428/1993, utiliza el término “afectado”, claro indicador de que el denunciante en este tipo de procesos es titular de un interés en la
medida en que la conducta denunciada supone una afección o lesión de los bienes jurídicos de los que es titular y la Ley protege...».
Esta misma doctrina la ha reiterado luego esta Sala en sentencias de 12 de abril de 2002 (Recurso 928/2000), 27 de septiembre de 2002 (Recurso 1200/2000) y 24 de enero de 2003 (Recurso nº 51/2001)
En consecuencia, debemos rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por la Administración demandada.
III. La argumentación de la resolución impugnada se basa en síntesis, en que se ha efectuado el requerimiento previo de pago al deudor y que se ha notificado a los afectados su inclusión en el fichero (de morosidad), por el contrario la actora sostiene que en el requerimiento de pago debe constar la fecha de recepción y la identidad de la persona que recogió tales requerimientos y que el art. 28.1 de la L.O. 5/1992 e Instrucción 1/1995 de la Agencia de protección de Datos que la notificación de la inclusión en el fichero implica constancia del contenido como de la recepción de la misma.
El art. 28.1 de la L.O. 5/1 992 establece que: ”Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito sólo podrán tratar automatizadamente datos de carácter personal obtenidos de fuentes accesibles al público o procedentes de informaciones facilitadas por el afectado o con su consentimiento. Podrán tratarse, igualmente, datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los afectados respecto .de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros automatizados, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen incluido y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”.
La Instrucción 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito en el punto 1 de su Norma primera determina: “1 La inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el art. 28 de la Ley Orgánica 5/1992, deberá efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una obligación cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada; b) Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso el cumplimiento de la obligación”.
IV. Respecto a la notificación de la inclusión en el fichero (de morosidad) es cierto que la Inspección hace constar en Acta, de 4 de marzo de 1999 que en el fichero de ................ se registran datos de referencia sobre todas las notificaciones que ENTIDAD C ha remitido a las personas que han sido incluidas en el fichero (de morosidad), con la indicación de que los datos de este fichero auxiliar se guardan como medio de prueba de que se han remitido
las notificaciones a que hace referencia la Ley orgánica 5/1992, en su artículo 28.1.
Sin embargo, el valor probatorio de este documento debe ser necesariamente relativizado toda vez que se trata de una certificación emitida precisamente por la empresa cuya conducta se cuestiona. Por lo demás, este documento se refiere al envío de las notificaciones pero en modo alguno afirma -y menos aún acredita- la recepción de tales notificaciones por sus destinatarios.
Ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación (artículos 5.4 y 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999) y que tipifican como infracción grave el incumplimiento de este deber de información (artículo 44.3.I de la propia Ley Orgánica) debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción recae sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación. De otro modo, si para considerar cumplida la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, resultaría en la práctica ilusoria y privada de toda efectividad aquella obligación legal de informar a los interesados.
V. Por lo que hace referencia al previo requerimiento de pago, deber este que incumbía a las entidades deudoras, debemos examinar si a lo largo del expediente existe documento alguno que acredite que a los deudores efectivamente se les requirió de pago.
ENTIDAD A aportó al (folio 156) telegrama de fecha 7 de abril de 1993, con acuse de recibo, relativa al descubierto de cuenta corriente en la que eran titulares la hoy recurrente y su esposo, además la reclamó judicialmente la deuda, dando lugar a sentencia de fecha 8 de noviembre de 1994 del Juzgado de 1ª Instancia de .....
De forma similar, la deuda mantenida con ENTIDAD D fue requerida, como se comprueba con las cartas certificadas con acuse de recibo que obran en el expediente (folios 145 a 152).
Por el contrario, sobre la deuda mantenida con la ENTIDAD E (folios 173 a 200), obran informes sobre gestión de cobros y hojas informáticas sobre gestiones de recobro, pero no aparece ningún documento que acredite que tal requerimiento llegara a conocimiento de los deudores.
Igualmente, por parte de ENTIDAD F (folios 164 a 165), se acompañan fotocopias de unas cartas cuyos datos del destinatario se encuentran en blanco y que obviamente no puede servir de prueba de que la misma fue recibida por la hoy recurrente.
VI. En definitiva, esta Sala considera que los datos obrantes en el expediente, examinados a la luz de las consideraciones aquí expuestas, ofrecen indicios que hacen procedente la apertura de un procedimiento sancionador dirigido
contra la responsable del fichero (de morosidad) por un posible incumplimiento del deber de informar a la ahora demandante de los datos incluidos en el fichero (de morosidad) y contra las entidades ENTIDAD E y ENTIDAD F al no haber acreditado que en su día efectuaron el requerimiento de pago deudor.
Razones todas ellas que nos conducen a la estimación del recurso.
VII. No concurren las causas expresadas en el art. 139.1 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes.
FALLAMOS
Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Dª X contra la resolución de la Agencia de Protección de Datos de 25 de agosto de 1999 en la que se acordó el archivo de las actuaciones relativas al expediente E/00455/1998, debemos anular y anulamos la mencionada resolución por existir indicios que hacen procedente la apertura de un procedimiento sancionador, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.
Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia
Nacional. Lo que certifico.

sábado, 1 de mayo de 2010

Los Gobernadores del Banco de España

Tras su paso por el cargo de Gobernador del Banco de España es frecuente que éstos se incorporen a algún consejo de administración de, precisamente, alguna entidad bancaria... Esto es como si el Fiscal Geneneral Antidroga, tras su paso por la fiscalía, acabase como representante en España del Cártel de Medellín (salvando las distancias, claro).
Teniendo en cuenta que el sueldo de consejero de una entidad bancaria es varias veces superior al de Gobernador del Banco de España, no es difícil suponer que la tentación de "tratar bien" a alguna entidad en particular es algo que puede llegar a producirse.
Dudo mucho que un Gobernador del Banco de España que fiscalice a la banca, acabe como consejero una vez finalizado el mandato.
¿Se han preguntado alguna vez qué pasó de los Gobernadores del Banco de España que han ido pasando por el cargo...?.

El Servicio de Reclamaciones de las entidades bancarias

El "Defensor del Cliente" es un individuo en nómina de la entidad, que si tiene que defender a alguien obviamente lo hará a quien paga su sueldo. En realidad es un filtro para evitar que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España se colapse con miles de reclamaciones, ya que un porcentaje alto de reclamantes desisten tras esperar dos meses a que la entidad responda a su reclamación. Una de las tácticas para agotar al reclamante es contestar diciendo que falta algún requisito, como por ejemplo la copia del DNI, o documentación de los movimientos. Pues bien, toda esta documentación la tiene la entidad bancaria, por lo que en estos casos yo recomiendo dejar transcurrir los dos meses y acudir directamente al Banco de España, aportando la reclamación sellada por la entidad y alegando no haber recibido respuesta.

Obligación de conservar los documentos bancarios

Otra de las innumerables malas prácticas bancarias es no conservar la documentación relativa a las operaciones realizadas, y es frecuente que se nieguen a facilitarla alegando que es el cliente el que debe hacerlo. El Código de Comercio es muy claro al respecto, estableciendo en su artículo 30 que los comerciantes han de conservar la documentación durante seis años. A continuación expongo dos casos en los que el Banco de España dictaminó en contra de las entidades financieras;

Cajastur no conservó debidamente el documento de la oferta vinculante del
préstamo controvertido, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 30 del Código de Comercio, redactado de acuerdo con la Ley 19/1989, de 25 de julio (BOE del 27), que prescribe que los comerciantes están obligados a conservar los libros, correspondencia, documentos y justificantes concernientes a su negocio durante un plazo de seis años.

Cajamar se apartó de las buenas prácticas financieras al no conservar una oferta
vinculante con la firma del recibí del reclamante en la misma, sin acreditar, por tanto, haber facilitado al mismo la precisa información precontractual clara y transparente sobre la operación de préstamo hipotecario finalmente concertada.